Kullanıcı:Sp1dey/Notlar

Haksız tahrik

Hukuka aykırılık vagonunda incelenen meşru savunmada suç yoktur.

Haksız tahrik ise kusurluluk vagonunda incelendiği için var olan bir suçtan söz edilebilir.

İkisi aynı anda oluşamaz.

Tepki zaten orantılı ise haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına gerek yoktur. Haksız tahrik orantı aşılırsa söz konusu olur.

"Hakaret ettiğini sandım ondan dolayı vurdum" Hata hükümleri (TCK'da 30/3)

Hakaret etme - Tahrik teşkil eden bir fiil

Sapma halinde ise haksız tahrik indirimi sapan netice bakımından uygulanır.

Gözetim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi de tahrik teşkil etmektedir.

Haksız tahrik incelenirken kişiler arasındaki ilişki de dikkate alınır. (Kişisel alanın ihlali, sigara içilmesi örneği)

Türk Yargıtayı sadakat yükümlülüğünün sadece eşlere ait olduğunu belirtmiş ve modern hukuk sisteminde namus hadiseleri geçmişe göre dar anlamda yorumlanmaya başlamıştır. (Ör. gelinin abisinin aldattığı için eşi dövmesinde haksız tahrik söz konusu olamaz)

İngiltere'de ise 2009 yılında çıkan bir yasa ile aldatma anında yakalanan eşin öldürülmesi haksız tahrik haricinde tutulmuştur.

Türk hukuk sisteminde haksız tahrik teşkil eden fiil için zaman sınırı yoktur. Ancak indirim de buna göre yapılmakta, yıl uzadıkça indirim de azalmaktadır. ABD'de ise haksız tahrik indiriminden yararlanma süresi 5 yıldır.

Toplum düzeniyle bağdaşmayan fiillere haksızlık denir.

İradi, tipik ve hukuka aykırı fiil haksızdır. Kusurluluk haksızlığa dahil değildir. Kusur yeteneğine sahip olmasa dahi kişinin haksızlık teşkil eden fiiline karşı haksız tahrik hükümleri uygulanır.

Taksirli fiiller de haksız eylem kavramına dahildir.

Teşebbüs

Suçlar sırf hareket suçu ve neticeli suçlar olmak üzere ikiye ayrılır.

Kanun maddesinde yasa koyucu suçun tamamlanması için hareketin yapılmasını yeterli görüyorsa sırf hareket suçu söz konusudur.

Neticeli suç için ise salt hareketin yapılması yeterli değildir. Ayrıca dış dünyada bir değişikliğin de meydana gelmesi şartı aranır.

Örneğin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunda (TCK 87) bir insanı öldürmeye yönelik hareketin icra edilmesi suçun tamamlanması için yeterli değildir. Yasa koyucu suçun tamamlanabilmesi için ilgili maddede ayrıca dış dünyada bir değişikliğin meydana gelmesi şartını koşmuştur.

TCK 106. maddede karşı tarafa yönelik kişinin vücut dokunulmazlığına veya cinsel dokunulmazlığına yönelik kötülük işleneceğine yönelik beyanın yapılmasıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun tamamlanması için karşı tarafın korkması ve bundan etkilenmesi şartı aranmadığı için bu bir sırf hareket suçudur. Böyle bir suçta karşı tarafın korkmamış olması bir savunma olarak kullanılamaz.

Başlanılan ancak elde olmayan sebeplerle tamamlanamayan suçlara teşebbüs halinde kalmış suçlar denir.

Neticeli suçlar teşebbüse elverişlidir.

Teknik olarak sırf hareket suçlarında suçun oluşması için sadece hareketin yapılması arandığından bu tür suçların teşebbüse elverişli olmadığı kabul edilir. İstisna olarak suçun konusunu oluşturan icra hareketi bölünebiliyorsa teşebbüs mümkün olabilir.

Somut tehlike suçlarında somut tehlike gerçekleşmediği sürece failin ceza sorumluluğu yoktur. TCK 177'de sahipsiz hayvanın başıboş bırakılması suçun oluşması için tek başına bir gerekçe oluşturmaz. Sahipsiz hayvanı başıboş bırakan kişiye ceza verilebilmesi için yasa koyucu maddede ayrıca tehlikenin doğmasını şart koşmuştur. Tehlikenin suçun bir unsuru mu yoksa objektif cezalandırma şartı mı olduğuna ilişkin ise görüş ayrılıkları bulunmaktadır.

-Eğer somut tehlike suçun bir unsuru olarak kabul edilirse kişi hayvanı başıboş bıraktığı halde kimse bir tehlikeye maruz kalmadıysa, icra hareketlerine başlandığı halde suçun tamamlanmamasından dolayı ilgili kanun maddesindeki suça teşebbüsten dolayı ceza verilmek durumunda kalınır.

-Maddedeki somut tehlike unsurunun suç haricinde tutulup bir objektif cezalandırma şartı olarak kabul edilmesi, hayvanın başıboş bırakılması ile suçun tamamlandığının kabul edilmesine neden olur. Faile ceza verilebilmesi ise olayda somut tehlikenin doğmasına bağlı olacaktır. Tehlike doğmazsa suç tamamlandığı halde objektif cezalandırma şartı gerçekleşmediği için faile ceza verilmez

Somut tehlikenin var olmasının fail için bir objektif cezalandırma şartı olduğu TCK 170/1-c maddesi: Meskun mahalde fail silahını çekmiş ancak havaya ateş etmesi başka biri tarafından engellenmiştir. İcra hareketine başlayan fail ilgili maddedeki suçu tamamlayamamış ve suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. Ancak somut olayda suçun objektif cezalandırma şartı olan tehlike meydana gelmediği için fail teşebbüsten dolayı cezalandırılamaz.

Taksirli suçlarda ise sorumluluk neticeye göre belirlendiği için teşebbüs mümkün değildir.

Kişi temel suç bakımından kast, ağır veya istenmeyen netice bakımından taksirle hareket ettiyse ve somut olayda ağır netice meydana gelmediyse taksirli suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edildiği için fail neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçtan değil yalnızca kast ile hareket ettiği temel suçtan sorumlu tutulur.

Kast ve taksir kombinasyonu olan neticeli sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fail ağır netice bakımından da kasten hareket etmesi konusunda iki temel görüş vardır:

-Kanunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar ile ilgili maddesinde ağırlaşmış netice bakımından en az taksirle hareket edilmesi şartı arandığı için olası ve doğrudan kastın da kapsandığı kabul edilmelidir. Ancak fail ölüm neticesi bakımından kasten hareket ediyorsa 87/4'e gitmemiz gerekeceği için bu görüş kabul edilemez.

-TCK 23'te "en azından taksir ile hareket edilmelidir" yazılma sebebi taksir yoksa ağırlaşmış neticenin de olmamasıdır. Objektif sorumluluğun önüne geçilmesi amaçlanmıştır. (2005 yılına kadar objektif sorumluluk vardı ve temel suç işlendiyse kast ve taksire bakılmadan fail ağırlaşmış neticeden de sorumlu tutuluyordu) Bir kişi temel suç bakımından kasten hareket ettiği bir suçta ağır netice bakımından da kasten hareket etmişse ağır neticenin kanunda ayrı olarak düzenlenip düzenlenmediği incelenir. Eğer ağır netice kanunun başka bir maddesinde ayrı olarak düzenlenmişse artık iki bağımsız suçun varlığından söz edilir.

Madde metninde belirtilen netice meydana gelmediği sürece bu neticeye yönelik bir teşebbüs sorumluluğu yoktur. Bu sebeple de TCK'nin suça teşebbüs ile ilgili maddesinde kast ifadesini kullanmıştır.

Olası kast için iki görüş mevcuttur.

-Madde metininde doğrudan veya olası kast ayrımı yapılmadığı için olası kast ile işlerde suç mümkündür.

-Olası kast ile işlenen suçlara teşebbüs mümkün olmaz. Çünkü olası kastta kişi söz konusu neticenin meydana gelmesini istememektedir. Kişi hareketi yapmasına karşın netice meydana gelmemiştir. Bu sebeple de meydana gelmeyene neticeye teşebbüsten kişi sorumlu tutulmamalıdır. (Kişinin istemediği bir neticeye teşebbüsten sorumlu tutulması sorumluluğu fazla genişletir.)

Olayda ağır neticeye yönelmiş bir kasıt olmasına karşın neticenin meydana gelmemesi sonucu fail ağır neticeye teşebbüsten sorumlu tutulabilir. Kişinin kör edilmesi amacıyla yüzüne asit dökülmekte ancak başka birinin müdahalesi sonucu asit kişinin yüzüne gelmemektedir. Burada ağırlaşmış yaralama suçuna yönelik bir kast bulunmakta ancak elinde olmayan sebepten dolayı fail neticeyi meydana getirememiştir. Bu sebeple de fail teşebbüsten sorumlu tutulur.

Alman kanununda iştirake teşebbüs cezalandırılırken Türk ceza kanununda cezalandırılmamaktadır.

Gönüllü vazgeçme

Bir suç teşebbüse elverişli ise gönüllü vazgeçmeye de elverişlidir. Gönüllü vazgeçme (voluntary abandonment) TCK genel hükümler kısmında düzenlenmesi sebebiyle bütün suçlar bakımından geçerlidir.

Teşebbüste olduğu gibi icra hareketleri başlar ancak suç tamamlanmaz. Teşebbüste tamamlanmama sebebi failin dışında bir unsurken gönüllü vazgeçmede suçun tamamlanmama sebebi failin kendisidir. Fail gönüllü vazgeçme anına kadarki tamamlanan suçlar bakımından sorumlu tutulur. Faile işlemeyi kastettiği suçta ceza verilmez. Failin pişman olması veya olmaması ya da vazgeçme sebebi ilgili hükümlerin uygulanması için bir kriter teşkil etmemektedir.

Gönüllü vazgeçme suç bütün unsurlarıyla tamamlanmadan önce mümkündür. Failin gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanabilmesi için neticenin gerçekleşmemiş olması gerekir.

Gönüllü vazgeçme aktif veya pasif şekilde gerçekleşebilir. Failin öldürmek için silahını doğrulttuktan sonra ateş etmemesi, yani icra hareketini yarıda kesmesi kasten öldürme suçunun neticelerinin gerçekleşmesinin pasif bir davranışla engellenmesidir. Failin icra hareketlerini tamamlayıp kendi çabalarıyla neticenin önüne geçmesi ise suçtan aktif bir hareketle vazgeçmedir. Failin öldürmek için ateş edip mağdur isabet aldıktan sonra eliyle tampon yaparak ambulansı arayıp yardım istemesi aktif bir davranış örneğidir. Aktif bir davranışa rağmen netice meydana gelirse, yani örnekte mağdur hayatını kaybederse, suç tamamlanmış olacağı için failin ceza sorumluluğu doğar.

Etkin pişmanlık

Suçun bütün unsurlarıyla tamamlanmasından sonra failin pişmanlık gösteren belirli hareketleri göstermesi sebebiyle cezasında indirim yapılmasını veya faile hiç ceza verilmemesini ifade eden kuruma etkin pişmanlık adı verilir.

Genel hükümler kısmında düzenlenmemiş olan etkin pişmanlık, sadece düzenlendikleri suçlar bakımından uygulanabilir.

Türk hukukunda iştirak (Complicity)

Şerik - Accessory (legal term)

1. İştirak, birden fazla kişinin maddi ve manevi unsurları bakımından aynı suçu işlemek adına genellikle sözlü olarak anlaşıp bir araya gelmeleridir. Ortaklar belirli bir suça iştirak ettiklerinin farkındadırlar. Bu nedenle her biri yalnızca kendi hareketinden değil, diğerlerinin kesin ve net bir şekilde ortaya konmuş iştirak iradesi dahilindeki hareketlerinden de sorumlu tutulur. İştirak iradesini aşan ya da belirlenen amaç dahilinde olsa da farklı işleniş şekliyle gerçekleştirilen fiillerin sorumluluğu diğer sanıklara sirayet etmez. İştirak iradesinin dışına çıkıldığı zaman olası kast kapsamında işlenebilen bir suçun diğer ortaklara yüklenebilmesi için kişinin işlenen suçu öngörmüş ve kabullenmiş olması gerekir. (Örneğin "faydalanmak maksadıyla" ifadesi geçen TCK 141. maddedeki hırsızlık suçu yalnızca doğrudan kastla işlenebilir) İştirak konusu hareket fiil işlenmeden önce de yapılabilir (silah tedariki gibi) fiil işlendiği esnada da yapılabilir (suç işlenirken dışarıda gözcülük yapmak gibi) fiil işlendikten sonra da yapılabilir (suç işleyen kişiyi olay yerinden uzaklaştırma). İştirak müessesesini meydana getiren fiilin suç işlendikten sonra yapılması ile TCK m. 283'te düzenlenen suçluyu kayırma birbiriyle karıştırılmamalıdır. Suça iştirakin varlığından bahsedilebilinmesi için hareketlerin hepsinin icra hareketi olma şartı yoktur. Suça hazırlık hareketleri, iştirak iradesinin bulunması şartıyla asıl fail icra hareketine başlandığı takdirde suç sebebiyle sorumluluk yükletilebilmesi için yeterli olabilir.
2. Suça iştirakten bahsedilebilmesi için buna yönelik irade suç tamamlanmadan önce ortaya konulmalıdır. Suçun tamamlanmasından sonra ortaya konulan iştirak iradesi suçu bildirmeme, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, suçluyu kayırma gibi hükümlere konu olur. Suça iştirakten söz edilemez.
3. İştirak söz konusu olabilmesi için failin yaptığı hareketin suçun işlenmiş olmasına etkili olması aranır. Bu sebeple de Türk ceza hukukunda iştirake teşebbüs cezalandırılmamaktadır. Fail ile yardım edenin aynı yerde bulundukları ve iştirak iradelerinin birleştiği durumlarda, maddi hareketi işenmesi kastedilen suçta illiyet bakımından bir değere sahip olmasa dahi yardım eden kişiye de iştirak hükümleri uygulanabilir.

Kusurluluk konusunda ortaklardan birinin cezalandırılmasını önleyen şahsi cezasızlık sebepleri ayrıca diğerleri de için göz önünde bulundurulmaz. Suçun işleyişine iştirak eden herkes kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

• Yapması gereken bir görevi "ne olursa olsun" düşüncesiyle yerine getirmez veya geciktirirse yani kişi iştirak iradesini ortaya koymazsa kanunun görevi kötüye kullanma (257) hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür (ikinci fıkra)

TCK'da suçun işlenmesinden önce iştirak iradesini ortaya koyarak hukuka aykırı bir davranışa karşı hiçbir şey yapmamak suretiyle görevini yerine getirmemesi ve pasif kalma taahhüdünde bulunması durumunda kişinin ilgili suça ihmal suretiyle iştirak ettiği kabul edilir.

Evlilik dışı ilişkilerinden dünyaya gelen bebeği öldüreceğini söyleyen şahsa annenin engel olmak için çaba göstermediği bir olayda Yargıtay; sanığın doğumdan sonra şahısla çocuğa ne yapacaklarını tartışmasının, şahısla birlikte çocuğu olay yeri olan ıssız mahalleye götürmesinin, çocuğu öldüreceğini söyleyen şahsa engel olma konusunda herhangi bir çaba sarf etmemesinin ve sanığın olay yerinden bu şahıs ile beraber ayrılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 39/2-c maddesi kapsamında kasten öldürme suçuna yardım etme niteliğinde olduğunu kabul etmiş ve sanığı, kasten öldürme suçunun müşterek faili olarak tanımlayan kararı bozmuştur. Ancak kanunen bebeğinin hayatını koruma ve gözetme yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki sanık annenin Yargıtay tarafından "suça yardım eden" olarak kabul edilmesi, annenin kasten öldürme suçundan mı yoksa kanunun "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" maddesi uyarınca mı cezalandırılması gerektiği konusunda ikilik yaratmıştır.

• Kişinin failin haberi olmadan onun suçuna iştirak ettiği hallerde kişi, suça iştirak etmiş kabul edilir. Ancak kişi failin hareketinden kaynaklanan nitelikli hallerden sorumlu tutulmaz.

Kişinin çalıntı oluğunu bildiği telefonu satın alması TCK 165, kişinin çalındıktan sonra telefonu satın alma taahhüdünde bulunması suça iştirak niyeti koyduğu için şerik kabul edilir.

• Aralarında iştirak iradesi olmadan rastlantısal olarak aynı anda aynı suçu aynı kişiye karşı işleme durumunda - örneğin kasten öldürme- iki suç birbirinden bağımsızdır. Kimin kurşunundan dolayı öldüğü bilinmiyorsa -icra hareketi işlenmiş, netice meydana gelmiş ama fail belli değil- şüpheden sanık yararlanır ve ikisi de ilgili suça teşebbüsten yargılanırlar. yan yana faillik.

Failin şahısta yanılması, iştirak iradesi konan suç işlendiği sürece ona yarar sağlamaz. Fail, işlediği fiilden yine de sorumlu tutulur. Örneğin, kasten öldürme suçunda failin hedefi X1 olduğunu zannettiği X2 kişisini öldürmesi durumunda şahısta yanılma söz konusudur. Ancak fail, iştirak iradesi konmuş kasten öldürme suçunu işlemiş olduğundan bu yanılma durumu lehine bir yarar sağlamamaktadır.

Şerikler işlenmesi üzerinde anlaşılan bir suçta hedefte sapma ihtimalinin çok yüksek olduğu bir durum söz konusuysa sapma sonucu meydana gelen neticelerden sorumlu tutulur. Ağır neticenin sorumluluğu somut olayda yalnızca bu neticenin meydana gelme ihtimalini öngörülebilen kişilere yüklenir.

Taksirli suça iştirak mümkün değildir kanunda belirtilmiştir. (40/1)

Birden fazla kişinin dikkatsizliği sonucu ortaya çıkan bir neticede sorumluluğu TCK 22/5 Suça iştirakten ceza sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için işlenmesi yönünde irade konulan suçun en azından icrasına başlanmalıdır.

Fail sıfatına sahip olmayan azmettirenin veya yardım edenin sorumluluğu, bir başkası tarafından işlenen suça azmettiren veya yardım eden olarak katılmalarına, katkıda bulunulan bu suçun kasten ve hukuka aykırı olarak işlenmesine bağlıdır. (Bağlılık kuralı)

Azmettirenin azmettirdiği suç işlenmezse -Yargıtayın mantığına göre- azmettiren azmettirdiği suçun en ağır şeklinden sorumlu tutulur. (as a thumb rule)

Bağlılık kuralı, failin fiilini şeriklere de bağlar ve onların da neticeden sorumlu tutulmasını sağlar. TCK'nın esas aldığı sınırlı bağlılık kuralına göre iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir.

Sadece belli sıfatlara sahip kişiler tarafından işlenen özgü suçlarda ancak faillik niteliği taşıyan kişiler fail olabilmektedir. Suçun işlenmesine iştirak edenler kanunun azmettirenler veya yardım edenlere ilişkin hükümlerine göre yargılanır.

İştirak şekilleri

Türk ceza hukukunda Alman hukukunda olduğu gibi fail ve şerik unsurlarının bulunduğu ikilik sistemi benimsenmiştir. Fiilin işlenişi üzerinde iradi hakimiyeti, harekete hakimiyeti veya fonksiyonel hakimiyeti olan ana roldeki kişi fail iken azmettiren veya yardım eden diğer kişiler şerik olarak adlandırılmaktadır.

Faillik

Fail unsurunun üç çeşidi bulunmaktadır.

Suç tipindeki fiili bizzat tek başına işleyen kişiye doğrudan fail denmektedir. Doğrudan fail işlediği fiilden direkt olarak sorumlu tutulur.

Müşterek fail [en] olayın gerçekleşmesinde merkezi rol oynayan kişidir. Doğrudan failden farkı fail sayısının birden fazla olmasıdır ve benzer şekilde müşterek failin de katkıları olayın merkezi dahilindedir. Fonksiyonel hakimiyete sahip olan müşterek failin katkıları, olmaması halinde olayın işlenememesine yol açabilecek kadar önem arz eder. Yüksek risk nedeniyle hırsızlık yapılabilmesi için kapıya konulan gözlemcinin müşterek fail olduğu kabul edilir. Bu kişiye verilen fonksiyon olayın merkezinde olduğundan içeri girmemiş olması veya bir şey çalmamış olması ceza sorumluluğunu kaldırmamaktadır.

Uyuşturucu kaçıran kişinin olduğu başka bir farazi olayda bu kişi yolda arama yapılacağını bildiği için arama olursa haber vermesi amacıyla bir tanıdığından kendisinin bir buçuk kilometre önünden gitmesini ister. Burada olayın merkezinde yer alması sebebiyle tanıdık kimse suça yardım eden değil, fonksiyonel olarak suçun bizzat merkezinde yer alan müşterek faildir. Bu kişinin mevcut olmadığı bir ihtimalde uyuşturucu kaçıran kimse kesin olarak yakalanacak ve suç işlenmesinin önüne geçilmiş olacaktır. Bu sebeple de bu kişi yardım eden olarak değil, katkıda bulunduğu suçun müşterek faili olarak aynı şekilde yargılanacaktır. Uygulamada uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri başkalarına verme ile yargılandığı davada Deniz Seki'nin “fiili gerçekleştiren fail” değil “yardım eden” sıfatıyla sorumlu olması gerektiği yönündeki itiraz Anayasa Mahkemesi tarafından isabetsiz olarak değerlendirilmiştir. Anayasa Mahkemesi, uyuşturucu madde temin etme eylemlerinde -dosyadaki tanık beyanları, tape kayıtları ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde- Seki'nin fonksiyonel olarak suçun doğrudan merkezi dahilinde hareket ettiği ve bu sebeple de Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "başkalarına verme" fiilinin müşterek faili olduğu sonucuna varmıştır.

Yalan tanıklık ve örgüte üye olmak gibi, yalnızca bizzat işlenebilen özgü suçların müşterek olarak işlenebilmesi mümkün değildir. Eğer bir suç bizzat işlenebilen bir suçsa o suçun işlenişine katılan kimseler hiçbir zaman fail olamaz, olaya göre azmettiren veya yardım eden olarak değerlendirilirler.

Bağlılık kuralı azmettiren veya yardım eden şerikler için geçerli olduğundan olayın direkt olarak merkezinde olan müşterek fail için geçerli bir müessese değildir. Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurarak suçu işleyen kişiler müşterek fail olarak sorumluluğa sahip olur ve her biri işledikleri suç için kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılırlar.

Dolaylı faillik, bir kişinin suçu doğrudan kendisi işlememekle birlikte, başka bir kişi aracılığıyla suçu işlemesini sağladığı durumlardır. Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 37. maddesinin ikinci fıkrası, bu kavramı şu şekilde tanımlar: “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur.” Bu hüküm, dolaylı failin, suçu işleyen kişiyi bir araç olarak kullanmak suretiyle, aslında suçun arkasındaki gerçek sorumlu olduğunu belirtir.

Dolaylı faillikte azmettirmeden farklı olarak araç olarak kullanılan kişinin suça iştirak iradesi bulunmamaktadır. Kusur yeteneği bulunmayan kişilerin suçta araç olarak kullanılması halinde faile daha fazla ceza verilir. (ağırlaştırıcı neden)

Suça iştirakten bahsedilebilmesi için bir kişinin bir suça iştirak etme iradesini ortaya koyabilmesi gerekir. Kızını hırsızlık suçu için kullanan babanın söz konusu olduğu bir olayda yaşı küçük olan kız işlediği suçun farkındaysa 31/1 hükümleri geçerli olur. Burada yasa koyucu normatif olarak 12 yaşından küçük birinin suç işlemeye yönelik irade ortaya koyamayacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla iştirak için birden fazla kişinin iştirak iradesi ortaya koyabilmesi gerektiğinden suç, suça iştirak iradesini koyamayan çocuğu araç olarak kullanan kişi üzerinden incelenir. 37/2deki tanıma göre de baba dolaylı fail kabul edilir.

Dolaylı fail, suçu işleyen kişi aracılığıyla suçun maddi unsurlarını gerçekleştirir. Ancak, suçu işleyen kişi genellikle bu suçun manevi unsuruna sahip değildir; yani suç işleme iradesi yoktur. Bu sebeple de suç oluşmadığı için azmettirme durumu söz konusu olmaz.

Manevi unsur gerçekleşmediğinde kural olarak suç oluşmadığı için 37/2 yazılmış ve suçun icrai hareketini gerçekleştiren şahsın veya hareketin üzerinde hakimiyet kuran arka plandaki şahsa dolaylı faillik vasfı kazandırılmıştır. Bu sebeple de bu kişi şerik olarak tanımlanmaz.

Azmettirmeden farklı olarak burada dolaylı fail, suçu işleyen kişi üzerinde baştan sona kadar doğrudan bir kontrol veya irade hakimiyeti kurar. Örneğin, dolaylı fail, akıl hastası birini veya suç işleme yeteneği olmayan birini kullanarak suçu işler. Burada, suçu işleyen kişi genellikle dolaylı failin iradesi altında hareket eder. Azmettiren kişi suç işlemeye teşvik ettiği kişiye doğrudan bir baskı veya zorunluluk uygulamaz. Azmettiren, suçu işleyecek kişinin özgür iradesini kullanarak suçu işlemesini sağlar.

Suçu işleyen kişi eğer icra hareketlerine başlamazsa, dolaylı faillikten söz edilebilmesi için araç olarak kullanılan kişinin hareketinin ceza kanununda fiil olarak nitelendirilmiş olması gerektiğinden, dolaylı fail cezalandırılmaz.

283 - suçluyu kayırma (Assisting offender)

Kasten öldürme suçu işlemeden önce fail, amcasından suçu işledikten sonra onu saklamasını istemiş ve amcası da bunu kabul etmiştir. Suçu işledikten sonra fail, amcası tarafından bulunamaması amacıyla bir köye götürülmüştür.

• İştirak: Fail, suçu işlemeden önce amcasından suçu işledikten sonra kendisini saklamasını ister ve amcası da bunu kabul eder. Bu durumda amca, suçu işlemeden önce suça iştirak etmiş olur çünkü failin suçu işleyeceğini bilerek yardım etmeyi kabul etmiştir.
• Suçluyu Kayırma: Fail, suçu işledikten sonra amcasına saklanmak istediğini söyler ve amcası da onu saklar. Bu durumda amca, suçu işlendikten sonra faile yardım ettiği için "suçluyu kayırma" suçundan sorumlu olur.

Bu sebeple failin saklanma talebini suçtan önce mi, yoksa suçtan sonra mı amcasına ilettiği, amcanın suçtaki rolünü belirler. Suçtan önce yapılan talep ve kabul, iştirake girer. Suçtan sonra yapılan talep ve kabul ise suçluyu kayırmaya girer.

Kaynaklar

!! İlgili Yargıtay kararlarına bakılacak